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헌법 전문에는 ‘대한민국은 3.1운동으로 건립된 임시정부의 법통과 불의에 항거한 4.19민주이념을 계승하고···자유와 행복을 영원히 확보’할 것을 다짐하며 1948년에 헌법을 제정하였다고 명시하였다. 우리나라는 1910년 일제강점기가 시작되면서 1919년에 3.1독립운동이 일어났고, 1945년 일제로부터 해방 되었다. 해방된 이후 남북한 이념갈등으로 1948년에는 각각 국가를 건국하였고, 대한민국은 1948년에 헌법이 제정되었다. 이러한 남북관계는 동일한 역사와 문화를 공유했던 국가였던 한반도에서 두 개의 정치·경제·사회·문화·교육적 가치마저 서로 다른 대결 양상을 보이며 분단 고착화 형태 전개가 시작되었다. 한국전쟁이후 더욱 적대적인 상황에서 양측의 접촉은 단절되었고 서로 국가로 인정하지 않았는데, 1971년을 기점으로 남북회담이 성사되면서 정부차원의 교류가 시작되었다.

1991년 남북한은 UN에 동시에 가입하면서 국제법상 독립된 국가로써 성립되고 있지만, 남북합의서에서 국가 간의 관계가 아닌 분단된 국가로서 ‘특수관계’라는 것을 서로 인정하고 있다.³⁾ 남북한은 통일을 지향하는 과정에서 잠정적으로 형성되는 관계로써 민족내부의 특수관계로 규정하였다(남북관계발전에 관한법률 제3조(이하 남북관계발전법)). ‘특수관계’ 설정은 남북관계의 법적 성격을 규명하는데 ‘특수한 이중적 관계’를 반영한 개념이며, 이러한 특수관계의 성격은 국제법 이론으로는 설명하기 어려운 분단국의 특수관계라고 할 수 있다(장명봉, 2008, 217쪽). 1980년대까지만 하여도 적대관계라는 냉전의 큰 틀에서 벗어나지 못하였던 남북관계는 1990년대부터 획기적인 변화가 시작되어 점차 교류와 협력의 대상으로 규정하고 서로 국가 간의 관계보다는 분단국 민족 내부관계로 규정하고 있다.

1990년 8월에 남한과 북한 간의 상호교류와 협력촉진을 위해 ‘남북교류협력에 관한 법률’(이하 남북교류협력법)이 제정되었고, 1991년 12월에 남북한은 ‘남북 사이의 화해와 불가침 및 교류·협력에 관한 합의서’(이하 남북합의서)를 체결함으로써 남북교류의 변화를 반영하고 있다. 대한민국은 38선 이남에 위치하나, 북쪽 지역은 현재 휴전상태에 있는 미수복 대한민국의 영토라는 것을 규명하고(헌법 제3조), 여전히 대치상황에 있는 북한은 반국가단체로 해석하고 있다. 이러한 사례는 북한이 반국가단체인지의 여부와 국가보안법 규범력에 관한 판결문에서도 볼 수 있다.⁴⁾ 그럼에도 분단된 남북한의 교류과정을 보면 점진적 변화를 가져오고 있다.

이러한 남북관계를 요약하자면 첫째, 일제강점기를 겪은 하나의 국가였던 한민족이 일제로부터 해방과 동시에 미국과 소련의 동서 냉전으로 한민족의 의지와 상관없이 38선이 그어지면서 이념갈등으로 남과 북으로 갈라지고, 북한의 도발전쟁으로 70여년 갈등이 격화되면서 서로 다른 체제 속에 살아가는 민족관계이며 둘째, 유구한 민족역사와 문화를 지닌 서로 다른 민족국가가 아니라 ‘하나의 민족’, ‘하나의 국가’의 틀 속에서 분단국가로 현재 유지되고 있는 상황이며, 셋째, 6.25전쟁 이후 대립과 갈등으로 이어온 남북한이 세계의 평화와 민족공동체를 위해 화해와 공존의 구도로 진전되어가고 있더라도 여전히 우리와 대치상태에 있는 반국가단체이며, 넷째, 그럼에도 남북한은 한반도의 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자로 함께 교류해야 할 필요한 대상으로 분류하여 대응하고 있다는 것으로서 이분법적 관계를 분명히 보여주고 있는 관계이다.

남북합의서 서문에는 분단된 현실을 반영하여 ‘통일을 지향하는 과정에서 잠정적으로 형성된 특수관계’를 국가 간의 조약이 아니라 분단된 남북한의 특수한 합의라는 점을 시사하고 있다. 이에 ‘남한과 북한간의 거래는 국가 간의 거래가 아닌 민족내부의 거래’인 것처럼 북한과의 관계를 외국으로 볼 수 없으며, 북한주민 또한 외국인이 될 수 없고 개별적인 영역에 따라 법적 지위를 구분하게 된다. 이처럼 특수한 남북관계 발전과정은 분단 70여년을 극복하고 통일된 국가를 만들어가는 과도적 단계에 있다고 할 수 있다. 남북교류의 변화가 시작된 1990년대부터 30년이라는 기간 동안 민간교류와 대북정책에서 많은 변화가 있었던 반면, 대법원판결이나 헌법재판소결정을 보면 북한주민은 당연히 우리 국민이지만, 북한지역은 대한민국의 통치력이 미치지 못함으로 우리 법률에서는 적(북한정권)과 동포(북한주민)라는 이분법을 적용하고 있으며,⁵⁾ 이러한 현실에서 우리 법제는 북한과 북한주민을 구체적이고 확정적으로 정의하는데 소극적이라는 비판도 제기되고 있다(김현귀a, 2019, 29쪽). 향후 남북교류와 협력에 있어서 북한주민에 대한 통제력이 필요한 시점이라는데 동감한다.

북한주민은 우리 국민인가? 이 연구에서 북한으로 추방된 북한선원이 북한으로 강제추방되기 전까지 남한에서의 법적 지위가 무엇인지 살펴보기에 앞서 북한주민은 우리 국민인가 논의가 필요해 보인다. 우리 사회에서 북한주민의 법적 지위가 무엇인지를 논할 때, 통상 헌법(제3조) 영토조항에 따라 국민으로 인정하고 있다. 개인의 공법적 지위는 국가와의 관계에서 규정되는데, 그렇다면 북한주민은 대한민국과 어떤 공법적 관계에 있는가이다.

국가는 잠재적 국민으로 인정되는 북한주민이 ‘귀순’을 요청하면 수용할 수는 있어도 거부할 수 있는 명문규정이 없으며 귀순요청 거부는 국가가 헌법불합치가 되는 것이다. 귀순수용은 국민으로서 자격이 되느냐 마느냐를 논하는 절차가 아니라 헌법의 기본원칙에 따라 수행되는 사법절차이며 국가와의 공법관계를 규율하는 절차이기도 하다.

‘귀순’요청한 북한주민은 합동조사 절차를 거치는데 그 과정에서 귀순 동기나 북한에서의 범죄와 관련된 조사를 통해 국가정보원장이 북한이탈주민으로서의 보호여부를 결정하게 된다(북한이탈주민법 제8조).⁸⁾ 이번 강제추방 된 북한선원을 ‘살인 등 중대한 비정치적 범죄로 북한이탈주민법상 보호대상이 아니다’고 주장하는데, 여기서 ‘보호대상자’란 이 법에 따라 보호 및 지원을 받는 북한이탈주민으로 정의하고 있다(동법 제2조 제2항). 즉, 보호대상자는 보호나 지원을 받을 자격이 있는 사람으로 범위를 정하고, 그 보호결정 기준은 동법 제9조 1항에서 보호대상자로 결정하지 않는 기준을 규정하고 있다.⁹⁾

보호결정 기준에는 항공기 납치나, 마약거래, 테러, 집단살해 등 국제형사범죄자나 살인 등 중대한 비정치적 범죄자를 포함하여 해외 거주 10년 이상, 국내입국 3년이 지나서 보호신청한 사람, 그 밖에 부적당하다고 판단되는 사람들을 보호대상자로 결정하지 않는다고 명시하였다. 이것은 ‘보호대상자’에서¹⁰⁾ 제외한다는 것이지 범죄혐의가 있는 북한이탈주민의 국민성을 부정하고 강제추방해도 된다는 근거가 되지 않는다. 보호대상자에서 제외된다는 것은 북한이탈주민으로서 사회정착을 위한 보호와 지원대상자에서 제외된다는 것이다.

제3국으로 입국하게 되는 북한이탈주민은 재외공관을 통해 귀순의향을 밝히면 동시에 보호신청이 이루어지며, 해상이나 육로로 통해 직경로로 유입되는 경우는 합동조사에서 귀순의사를 밝히는 순간부터 보호신청자로 보고 있다. 재외공관이나 국내에서 귀순의사를 밝히는 순간부터 자신의 신변에 대한 안전보호를 국가에 신청하는 것으로 보아야 한다는 것이다. 보호신청을 받은 국가정보원장이 보호신청자에 대한 보호결정을 위하여 필요한 조사와 일시적인 신변안전조치를 한 후 그 결과를 통일부장관에게 통보하여야 하며(동법 제7조 제3항). 보호결정은 ‘국가안전보장에 영향을 줄 우려가 있는 사람에 대하여는 국가정보원장이 그 보호 여부를 결정하고 그 결과를 지체 없이 통일부장관과 보호신청자에게 통보하거나 알려야 한다.’(동법 제8조)고 명시되어 있다.

그러나 이번 추방은 귀순의향서를 작성한 보호신청자(북한선원)에게 보호결정 결과를 통보하지 않고 2019년 11월 7일에 호송줄과 안대 착용한 상태에서 판문점으로 호송하였고, 보호신청자인 북한선원들 의지와 상관없이 강제 추방함으로써(NKWatch, 2019.11.25.) 이는 동법 제8조 보호신청자(북한선원)에게 보호결정을 통보하여야 한다는 보호결정조항을 무시한 조치였다.

국가는 출입국하려는 모든 국민과 국내에 체류하는 외국인의 출입국관리를 통해 안전한 국경관리를 위한 출입국관리법을 제정하고 있으며 제2장(제3조~제6조)에서 국민의 출국부터 입국까지 관한 규정을 제시하였다. 국내에서 ‘강제추방’은 강제퇴거의 대상자일 경우 해당이 되는데, 출입국관리법 제46조에 강제퇴거의 대상자는 출입국관리법 제2조에서 정의하고 있는 ‘외국인’으로 규정하고 있다. 즉, 강제퇴거를 시키기 위해서는 상대방이 우리나라 국적을 가지지 아니한 외국인이라고 단정할 수 있어야 한다(대법원 96누1221판결). 북한이탈주민은 외국인이 아니기 때문에 강제퇴거 대상에 포함되지 않는다. 그렇다면 이번 사건에서 ‘귀순’요청한 북한선원은 국민이 아닌 외국인 처우라고 볼 수 있으며 이는 헌법불합치가 된다.

또한 북한선원 조사과정에서 진술한 조서를 바탕으로 ‘흉악범죄자’이기 때문에 우리 사회에 편입 시 국민의 안전에 위협이 된다고 판단하여 추방을 결정하게 되었다고 주장하였는데(통일부, 2019.11.7.), 이 또한 살인혐의를 받은 북한선원의 보호결정 취소되었을 때 해외나 북한지역으로 강제추방 한다는 직접적인 명문규정이 없다.

그렇다면 여기서 북한선원이 북한이탈주민으로서 보호결정이 취소되었을 때, 이들이 동해상에서 일어난 범죄혐의에 대한 재판을 국내에서 받게 하는 것이 타당한지에 대한 문제가 제기될 수 있다. 일반적으로 북한주민이 귀순요청을 한 순간부터 북한이탈주민이라는 신분으로 조사를 받게 된다. 조사과정에서 범죄혐의가 있더라도 헌법 제3조에 근거한 국민이라는 국민성은 사라지지 않는다는 것은 명백한 사실이다.

사람이나 국민을 기준으로 하여 형법의¹¹⁾ 적용범위가 인정되는 입법방식으로 자국민의 범죄행위에 대해서 그것이 어디에서 행하여졌든 자국의 형법을 적용한다는 원칙이 바로 속인주의이다(성기주, 2015, 42쪽). 또한 속지주의 원칙을 적용하고 있는 형법 제2조는 대한민국 영역 내에서 발생한 범죄를 내국인과 외국인에게 적용한다고 규정함에 따라 원칙적으로 북한지역도 형법의 적용범위에 포함된다. 이에 북한선원의 범죄혐의는 국내 형법에 의해 처벌은 가능하지만, 수사영역 적용범위에 대한 문제가 발생한다. 속지주의 원칙을 적용하는 형법 제2조와 범행 후 선착지를 적용하는 형사소송법 제4조 토지관할에 의해 북한선원이 남한에서 범죄혐의를 소명하고 결과에 따라 처벌을 받게 할 수 있지만 한계가 있다. 형사소송법 제4조에는 선박 안의 범죄를 심판하기 위한 법원의 토지관할을 규정하고 있는데 북한선원의 선적지는 북한이며, 그 위법행위(혐의)가 일어난 곳이 대한민국 영해에 속하며(헌법 제3조), 범죄(혐의) 후 선착지가 ‘대한민국’이므로(형사소송법 제4조 제1항) 북한선원이 ‘범죄자’라서 내린 추방결정은 국내 법적절차 과정을 무시한 결정으로 보인다.

합동조사 또한 사법절차를 위한 행정조사의 성격을 갖는 절차이므로 합동조사에서 유무죄를 확정 지을 수 없다. 헌법 제27조 제4항에 따라 합동조사에서 진술한 진술서에 따르기 보다는 유죄의 판결이 확정될 때까지는 ‘범죄자’로서의 성립과 그 ‘살인범죄혐의’로 처벌할 명문규정이 없으며(무죄추정의 원칙), 형사사법절차(수사, 공소, 공판, 재판 등 형사사건 처리와 관련된 절차과정)에 따라 범죄사실을 밝혀야 한다. 무죄추정의 원칙에 따른 법적 근거의 효력은 일차적으로 증거법의 영역인데, 북한선원과 그 증거가 되는 목선까지 돌려보냈다. 즉. 합동조사라는 행정절차의 과정에서 적법절차를 무시하고 법적증거가 사라진 채 북한선원에게 ‘흉악범’이라는 누명을 씌워 북한으로 강제추방을 한 셈이라는 의구심이 들 수밖에 없는 대목이다.

물론 헌법상 영토조항과 형법의 적용범위에 북한지역이 포함된다 하더라도 현실적으로 형법도 강제성을 갖고 적용할 수 없다는 한계를 지닌다. 하지만 속지주의 원칙으로 하면서 속인주의, 보호주의를 가미하여 북한선원 사건과 같은 문제를 해결하기 위해 다른 원칙에 의한 보완이 필요한 것만은 사실이다.

‘추방결정’에는 귀순에 대한 ‘진정성’이라는 주장이 나왔다. 2019년 11월 통일부 장관은 국회 외교통일위원회에 출석하여 현안을 보고하면서 북한선원이 ‘자필로 귀순의향서를 작성했으나, 동기와 준비과정, 행적 등을 종합적으로 판단해 귀순 의사에 진정성이 없는 것으로 봤다’고 밝혔다(한국일보, 2019.11.15.). 즉, 자필로 쓴 귀순의향서에 ‘진정성’이 결여되어 있다고 판단한 것으로 보인다. 그렇다면 여기서 진술서를 증거로 판단한 ‘진정성’ 판단기준과 근거는 과연 무엇인가라는 질문을 하게 된다.

사회학에서 ‘진정성’은 꾸며진 행동이 아니라 내면과 외면의 행동을 일치시키는 것으로 정의되고 있는데, 이와 같은 외면과 내면의 분리, 사실과 가치의 분리가 진정성을 다루는 프레임이 되고 있다(김세원, 2012, 200쪽). 반면, 법률에서 해석되는 ‘진정성’은 주로 증거의 진정성 문제로 논의 되고 있다. 증거로 제출되는 서류나 물건이 증거 제출자가 주장하는 바로 그 증거라는 것을 의미하며, 진정성을 입증하는 것은 모든 증거에 있어 증거능력을 부여받기 위한 전제조건이 된다는 것이다(이완규, 2013, 383쪽). 즉, 진정성은 실제로 존재하고 제시되는 증거가 주장되는 증거와 동일성이 유지되고 있어야 한다는 개념으로 정의되고 있다(오병두, 2014, 482쪽).

형사소송법 제313조의 경우 진술서에 진술자의 자필이나 날인이 있는 것은 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다는 ‘성립의 진정을 증명’하도록 하고 있다. 이번 사건에서 정부가 추방결정의 핵심을 판단한 ‘귀순의향서’는 북한선원들이 스스로 귀순을 결정하고, 자필로 귀순의향서를 작성하였지만, 귀순의향서는 증거로서의 진정성이 결여되어 있다고 판단하였다. 귀순의향서 자체는 북한선원의 범죄동기와 행적을 포함한 모든 범죄혐의를 소명할 수 있는 기초적인 자료가 될 수 있으며, 설사 이것이 ‘진’인지 ‘거짓’인지는 적법절차의 원칙에 따라 밝혀내야 하는 문제이지 행정절차의 과정에서 추정하여 판단할 문제는 아니라고 본다. 반면, 살인범죄 현장인 17t목선과 16명의 살해혐의에 대한 진정성 문제제기는 가능해 보인다. 살인범죄의 중요한 단서가 되는 증거물 17t목선도 함께 돌려보내면서 강제추방 정당성으로 정의하고 있는 ‘귀순의 진정성’이란 정치적 프레임으로 만든 산물이며, 강제추방을 위한 회피용이라는 비판은 피할 수 없을 것으로 보인다.

북한선원 강제추방의 정당성을 주장하는 또 다른 이유는 ‘북한선원들은 국제법에 따라 난민으로 인정할 수 없다’는 것이다(통일부, 2019.11.7.). 국내에 입국하기 전에 “중대한 비정치적 범죄를 저지른 경우”를 난민협약 제1조 F항을 근거로 난민인정 제한을 주장한 것으로 보인다. 난민협약 제1조F항③에는 난민자격이 되더라도 “난민으로 피난국에 입국하는 것이 허가되기 이전에 그 국가 밖에서 중대한 비정치적 범죄를 범한 자”는 범죄에 대한 처벌로부터 도피하려는 것으로 보고 난민지위로부터 배제한다고 규정하고 있다. 그러나 이 또한 “중대한 범죄를 저지른 것에 대한 최종적인 유죄판결이 내려진 경우(난민협약 제33조 제2항)에 해당되며, 유죄판결이 결정되기 전에 추방 및 송환을 금지한다는 원칙이다.

난민협약은 1951년 7월 28일 제네바에서 개최된 ‘난민 및 무국적자의 지위에 관한 유엔전권회의’에서 채택되고, 1967년 1월 31일 난민지위에 관한 의정서(이하 ‘난민의정서’)를 채택하면서 난민의 법적지위와 처우에 관한 문제를 국가의 행위로 규율하는데 목표를 두고 있다.

그렇다면 여기서 가장 중요한건 북한선원이 과연 국제법상 난민협약과 난민의정서의 난민자격 요건을 충족하느냐 하는 문제이다. 이번 사건은 국내로 유입된 경로가 제3국을 거지치 않고 북한을 출발해 대한민국 영해에서 떠돌다가 해경에 나포되었다. 북한 선원은 북한 항을 출발할 때 오징어잡이를 목적으로 선원들과 함께 배를 탔다. 그 과정에서 범죄(혐의)가 발생하였고, 다시 돌아갈 수 없는 상황에 처하자 남한으로 유입되었다는 주장이다. 국토가 분단된 남북한은 서로의 관계를 ‘국가 사이’ 관계가 아닌 ‘특수관계’라는데 합의하여¹²⁾ 상호간의 국가성은 부정된다. 그러나 1991년 유엔에 동시 가입한 남한(the Republic of Korea)과 북한(the Democratic People’s Republic of Korea)은 독립된 주권국가로서 국제사회의 일원으로 각각 주권을 행사하고 있다(임예준, 2015, 319쪽). 국제법상 국가는 국제법 주체로서 법인격을 갖는다. 난민에 대한 문제는 국제사회의 문제이기도 하지만 주권국가의 문제이기도 하다.

이러한 논리로 본다면 북한선원들의 난민인정에 관한 문제는 ‘국민인가, 난민인가’ 선택의 문제가 아니라 우선 국내적으로 수용하는 국가 재량의 문제라고 본다. ‘특수관계’라는 남북관계 상황에서 국내법에 근거한 잠재적 국민이라는 현실적 접근을 기피한 사건이며, 동시에 국제사회의 보편적 규율을 고려한다면, 국제법규에 따라 강제송환을 금지하는 기본원칙을 존중하여 인도적 차원에서 접근할 필요가 있는 사건이라고 할 수 있다.

국내에는 난민의 지위에 관한 협약(1951년)과 난민의 지위에 관한 의정서(1967년)에 따라 난민의 지위와 처우에 관한 사항을 난민법으로 규정하고 있다. 우리나라는 2012년 2월에 아시아에서 처음으로 난민법을 제정한 국가이며, 이후 여러 차례 개정을 통해 끊임없이 난민을 보호하려는 노력을 하고 있는 국가이다.

인권과 사회 안보를 다루는 난민문제는 국경을 넘어 국제적 문제로 진화되면서 난민의 보호와 처우 개선에 관심을 갖는 동시에 난민유입의 제한과 엄격한 심사 대응으로 자국민을 보호해야 하는 국가가 지니는 문제이기도 하다.

아시아에서 처음으로 난민법을 제정한 우리나라에도 무사증으로 제주도에 입국한 뒤 난민 신청하는 사례가 증가하였다.¹³⁾ 난민으로 우리나라에 들어오면 인도적 체류자의 경우 취업활동이 허용되며(난민법 제39조), 난민신청자의 처우에는 생계비지원(동법 제40조), 주거시설지원(동법 제41조), 의료비지원(동법 제42조), 교육지원(동법 제43조), 난민인정자의 경우 배우자의 입국도 허용되는(동법 제37조) 등 외국인 난민 신청자를 위한 난민법이 대한민국 국민과 같은 사회보장을 받을 수 있는 자격이 마련되어 있다. 또한 난민신청자의 강제추방을 방지하기 위한 조항과 난민신청자가 변호사의 조력을 받을 수 있는 권리도 마련되어 있다. 난민법 제3조에는 난민협약(제33조) ‘고문 및 그 밖의 잔혹하거나 비인도적 또는 굴욕적인 대우나 처벌의 방지에 관한 협약’, 제3조 본인의 의사에 반하여 강제로 송환되지 아니한다는 강제송환 금지원칙도 규정하고 있으며, 난민신청자의 경우 유리한 자료를 수집하여 활용할 수 있는 조항(동법 제9조)과 변호사의 조력을 받을 권리(동법 제12조)까지 보장받을 수 있고, 난민불인정결정에 대한 행정심판이나 행정소송이 진행 중인 경우에는 그 절차가 종결될 때까지 대한민국에 체류할 수 있는(동법 제5조 6항) 특례도 마련되어 있다.

이러한 난민신청 대상자는 난민법 제2조에서 대한민국 국적을 가지지 않은 ‘외국인’으로 규정하고 있어 강제추방 된 북한선원들은 잠재적 국민으로 분류되기 때문에 국내 외국인에게 적용되는 난민법에 근거한 난민자격에서 제외된다. 따라서 북한선원들은 동해에서 나포되어 난민불인정결정까지 3일이라는 기간과 북한이 수용결정하기까지 2일이라는 기간을 합쳐 5일 동안 한국에 체류하면서 자신을 보호할 수 있는 권리(제12조)나 행정심판 절차가 종결될 때까지 체류할 수 있는 자격(제5조 6항), 본인의사에 반하는 강제송환금지(제3조) 조차 적용받을 수 없다.

이처럼 ‘국제법에 따라 난민으로 인정할 수 없다’는 북한선원들처럼 국민자격(보호결정취소)에서 제외되는 경우 내국인도, 외국인도 아닌 신분이 된다. 난민법 적용대상에서 벗어난 북한선원들과 같은 북한주민이 제3국이 아닌 남북한 직경로 유입된 경우, 범죄혐의가 확정되기까지 최소한 자신을 보호할 수 있는 권리나 행정심판 절차를 받을 수 있는 실천 가능한 법적기준 마련이 절실해 보인다.